Kefalet

Kefalet, hukuki işlem türleri yönünden bakıldığında, bir sözleşmedir. Kefalet güvence sağlama amacına yönelik sözleşmeler arasında yer alır.

Kefalet sözleşmesinin tarafları alacaklı ve kefildir. Başka bir deyişle, alacaklı ile kefil arasında kurulan kefalet sözleşmesine borçlu, yabancıdır: borçlu ile alacaklı arasındaki hukuki sözleşmeden farklı bir sözleşmedir. Ayrıca sözleşmenin meydana gelmesi için borçlunun izin ya da onayı da gerekli değildir.^[1]

Kefalet sözleşmesinin güvence sağladığı borç ilişkisi çeşitli kaynaklara bağlı olabilir. Gerçekten satım, kira, ödünç gibi bir sözleşme ilişkisinden doğabileceği gibi, bir haksız eylemden ya da sebepsiz zenginleşmeden de kaynaklanabilir.

Kefaletin en belirgin ve önemli özelliği, bu sözleşmeden doğan borcun fer'i nitelik taşmasıdır. Bu bağımlılık ortada geçerli başka bir borcun yani asıl borcun varlığını zorunlu kılar. Öyle ki, asıl borç söz konusu olmayınca geçerli bir kefalet sözleşmesi kurulamayacağı gibi, asıl borcun sona ermesiyle birlikte kefalet de kendiliğinden sona erer (Borçlar Kanunu, madde 485). Kefaletin güvence altına alınması, amaçlanan asıl borcun mukadderatına sıkı sıkıya bağlıdır.

Kefaletin ikinci bir özelliği de, tali (ikincil) olmasında kendisini gösterir. Bundan maksat, alacaklının kefile başvurmadan önce borçluya başvurup onu borcu ödemeye zorlaması yani hukuki yolla takip etmesi, ancak bundan bir sonuç alamaması halinde kefile başvurmasıdır.

Kefalet sözleşmesi ilke olarak karşılıksız (ivazsız) bir sözleşmedir. İstinaen karşılıklı da olabilir. Poliçe, bono gibi kıymetli evrak niteliği taşıyan ticari senetler üzerine yazılan kefalet beyanına Ticaret Hukukunda aval adı verilmektedir. Aval, Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiş bulunmaktadır.

1. Geçerli bir asıl borç ilişkisi: İlk olarak, yukarıda da değindiğimiz gibi, kefalet sözleşmesinin gerçekleştirilebilmesi için bir asıl borç ilişkisinin varlığı gereklidir. İleride doğacak borçlar için de kefalet sözleşmesi kurulabilir, yeter ki alacaklı kefile başvurduğu zaman asıl borç mevcut bulunsun (madde 485). Asıl borç ilişkisinin varlığı tek başına yeterli değildir. Ayrıca bu borç ilişkisinin geçerli bulunması yani sakat bir hukuki ilişki olmaması da gereklidir. Gerçekten yanılma, aldatma, korkutma gibi iradeyi bozan nedenlerle malül olan ya da hukuka, ahlaka aykırı bulunan veya yerine getirilmesi imkânsız, şekle aykırı olan geçersiz borç ilişkilerini güvence altına almak için kurulan kefalet sözleşmeleri de geçersiz olur (BK. m.485).
2. Kefilin tam fiil ehliyetine sahip bulunması: Geçerli bir kefalet sözleşmesinden söz edebilmek için, kefilin tam fiil ehliyetine sahip bulunması gereklidir. Yani kefil ergin (reşit), sezgin (mümeyyiz) ve kısıtlanmamış (hacredilmemiş) olmalıdır. Kefalet sözleşmesi kuracak kişi tam ehliyetli değilse, bu sözleşmeyi kuramayacağı gibi, kanuni temsilcileri de (veli, vasi) onun adına kefalet sözleşmesi yapamaz.
3. Kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğu: Geçerli bir kefalet sözleşmesinin meydana gelebilmesi için önemli bir husus da, sözleşmenin yazılı bir biçimde gerçekleştirilmesidir. Yazılı şekil şartı bir geçerlilik koşulu olduğundan, kefaletin varlığı diğer delillerle kanıtlansa dahi, yazılı bir sözleşme olmadığı sürece kefaletten söz edilemez.
4. Borç miktarının sözleşmede yer alması zorunluluğu: Yazılı şekilde yapılması zorunlu olan kefalet sözleşmesinin içeriğinde ayrıca asıl borcun, borçlunun ve borcun miktarının Türk lirası olarak belirtilmesi de zorunludur. Buna uyulmadığı takdirde geçerli bir kefalet sözleşmesinden söz edilemez (BK. m. 484).

• 1) Adi (Olağan) kefalet: Taraflar aralarında anlaşarak, borçlunun borcu ifa etmemesi veya borcun ifasının imkânsız hale gelmesi durumunda, alacaklının kefile başvuracağını kararlaştırabilirler. Bu durumda adi (olağan) kefalet sözleşmesi kurulmuş olur.

Adi kefalette, alacaklı önce borçluya başvurmalıdır. Borçludan alacağını elde edemediği takdirde kefile başvurarak alacağının ödenmesini isteyebilir. Bu yolu izlemeyip, doğrudan doğruya kefile başvuran borçluya karşı, kefil borcu ödemeyi reddederek tartışma defi olarak nitelendirilen savunma aracını ileri sürebilir. Asıl borç için kefaletten önce veya onunla aynı zamanda da rehin tesis edilmiş ise, kefil, alacağın önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla karşılanmasını isteyebilir (BK. m. 486/II.c.1). Ne var ki, eğer borçlu iflas halindeyse ya da borçlunun iflası ilan olunmadıkça rehnin paraya çevrilmesi mümkün bulunmuyorsa, bu durumda kefil, değindiğimiz istemi ileri süremez (BK. m. 486/II.c.2).

Borçlar Kanunumuz, adi kefaleti 486. maddesinde düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre, alacaklının kefile başvurabilmesi, borçlunun iflas etmesine veya borçlu aleyhine yapılan icra takibatının alacaklının kusuru olmaksızın semeresiz kalmasına ya da borçlu aleyhine Türkiye'de takipte bulunmanın olanaksız hale gelmesine bağlıdır.

• 2) Birlikte kefalet: Bölünebilir bir borca, birden çok sayıda kefilin adi ya da zincirleme (müteselsil) tarzda kefil olmaları durumunda, birlikte kefaletten söz edebilir (BK. m. 488).

Birlikte kefalet, tanımdan da anlaşılabileceği gibi, "adi birlikte kefalet" ve "zincirleme (müteselsil) birlikte kefalet" olmak üzere ikiye ayrılır:

• • a) Adi birlikte kefalet: Bu durumda birden fazla sayıda kefil, bölünebilir nitelikli borcun bir bölümü için kefil olmakta ve borç ödenmediği takdirde, kefillerden her biri kefil olduğu bölüm için adi kefil gibi, öteki kefillere ait bölümler içinde kefile kefil gibi sorumlu olmaktadırlar (BK. m. 488 c.1). Bu tür kefalette, kefil alacaklıya karşı bölme defini ileri sürerek, alacağın ancak kendi payına rastlayan miktarının kendisinden talep olunabileceğini, geri kalan bölümlerin diğer kefillerden istenmesini, iddia edebilir.
  • b) Zincirleme (müteselsil) birlikte kefalet: Kefalet sözleşmesinin bu türünde kefiller ya kendi aralarında ya da asıl borçlu ile birlikte zincirleme sorumluluğu taahhüt ederler (BK. m. 488. c.2). Bu durumda kefiller ilke olarak bölme definden feragat etmiş sayılırlarsa da sözleşme ile bölme defini saklı tutabilirler. Kefiller bu tür kefalette de yukarıda belirttiğimiz tartışma definden yararlanırlar. Birlikte zincirleme kefillerden biri borcun tümünü ödediği takdirde kendisinin sorumlu olduğu bölümler için yaptığı ödemeleri elde etmek için diğer kefillere dönüp başvurabilir (rücu edebilir) (BK. m. 488/c.2.).
• 3) Zincirleme (müteselsil) Kefalet: Bu durumda kefil, borçlu ile birlikte "müşterek müteselsil borçlu" sıfatıyla borcun ifasını yüklenmektedir. Bu tür kefalette, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden doğrudan kefile başvurabilir. Bu durumda kefil, tartışma defini veya önce rehnin paraya çevrilmesi yolundaki hakkını ileri süremez (BK. m. 487).

Uygulamada zincirleme kefaletin varlığını gösteren değişik hukuki deyimlere yer verilmektedir. Gerçekten sözleşme kurulurken, genellikle tanımda yer verdiğimiz "müşterek müteselsil borçlu" deyiminden başka "müteselsil kefil", "müteselsil borçlu sıfatıyle taahhüt ve tekeffül", "Alacaklı dilerse önce bana başvurabilir", "borçluyla aynı oranda mes'ul olmak üzere" gibi ibarelere yer verilmektedir.

• 4) Kefile kefalet: Bu durumda kefile kefil denilen kişi alacaklıya karşı kefilin taahhüdünü temin etmektedir. Eşdeyişle, kefilin borçlu tarafından ifa olunmamış borcu ödememesi durumunda bunun ödenmesini yükümlenmektedir. (BK. m. 489/I.).

Bu sözleşme kefil ile alacaklı arasında yazılı şekle uygun olarak yapılır. Kefile kefilin önce kefile başvurulmasını isteme hakkı (tartışma defi) burada da mevcuttur.

Borcu ödemek zorunda kalan kefile kefil, asıl kefile dönüp başvurabilir (rücu edebilir).

• 5) Rücua kefalet: Kısa bir deyişle, alacaklıya ödemede bulunan, ancak borçludan ödediği meblağını alamayan kefile bir başkasının kefil olmasıdır (BK. m. 489/II.). Daha açık bir deyişle, bu tür kefalette rücu kefil, borcu ödemek zorunda kalan kefilin, ödediği borç için asıl borçluya dönüp başvurması (rücu etmesi) sonucu ondan ödediği bir miktarı elde edememesi durumunda bu miktarı kendisinin ödeyeceğini yükümlenmiş bulunmaktadır. Sözleşme rücua kefil ile kefil arasında yapılır. Burada da rücua kefil tartışma definden yararlanabilir. Yani kefile, önce asıl borçluya gitmesini ve ondan alacağını alamazsa o takdirde kendisinin ödemede bulunacağını ileri sürebilir.

Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu, borç asıl borçlu veya kefile kefalet durumunda kefil tarafından ödenmediği takdirde bu borcu ödeme yükümlülüğünden ibarettir.

Kefilin bağlı kılındığı sorumluluğun kapsamına gelince, kefil ilk önce asıl borçtan sorumludur. Bunun dışında kefil, borçlunun ödemede gecikmesi nedeniyle doğan müspet zarardan ve gecikme (temerrüd) faizinden de sorumludur. Buna karşılık, doktrinde kefilin cezai şarttan ve sözleşmeden dönme (fesih) nedeniyle doğan menfi zarardan sorumlu olmayacağı kabul edilmektedir.

Borcun ödenmemesi nedeniyle borçlu aleyhine açılan davanın giderleriyle, icra takip masraflarını da kefil karşılamak durumundadır. Ancak, kefilin söz konusu kalemlerden sorumlu tutulabilmesi için, alacaklının dava ve takipleri önleme konusunda kendisini uyarması, ancak kefilin bu uyarıya kayıtsız kalması zorunludur (BK. m. 490/II.).

Bunlardan başka kefil, eğer sözleşmede ayrıca faiz kararlaştırılmışsa, bu faizlerden de sorumludur. Fakat kefilin sorumluluğu işlemekte olan faizlerle işlemiş bir yıllık faiz tutarıyla sınırlıdır (BK. m. 490/III.).

Hukuk öğretisinde tartışmalı olmakla birlikte, kefilin ödemekle yükümlü olacağı tüm kalemlerin toplam olarak kefalet senedinde gösterilen miktarı aşmaması gerekir.

Kefilin sorumlu olacağı en erken tarih asıl borcun vadesinin dolmasıdır. Asıl borç iflas nedeniyle daha önce istenebildiği takdirde dahi, kefilden ancak borcun vadesi geldiğinde ödemede bulunması istenebilir (BK. m. 491).

• 1) Kefil ile alacaklı arasındaki ilişki: Kefil, borcu ödemesini isteyen alacaklıya karşı asıl borçluya ait defileri ileri sürebileceği gibi, bunun dışında kendisine ait bulunan ve ödemeden kaçınma hakkı veren defileri de başarıyla ileri sürebilir. Borçluya ait defilere örnek olarak, asıl borcun zaman aşımına uğradığı, borcun henüz muaccel olmadığı savunmaları belirtebilir. Kefile ait defiler meyanında, kefalet sözleşmesinin geçersiz olarak kurulduğu, kendisine süre tanındığı, kefalet borcunun muaccel olmadığı, savunmaları belirtilebilir (BK. m. 497/I ve II.).

Alacaklı, borçlunun iflası halinde, alacağını iflas masasına yazdırmak ve borçlunun iflasından kefili haberdar etmekle yükümlüdür. Aksi takdirde bundan doğan zarar nedeniyle kefile başvuramaz (BK. m. 502I. Yine alacaklı borçludan aldığı rehni ve alacağın varlığını gösteren belgeleri kefilin zararına elden çıkartmama yükümü altındadır (BK. m. 500). Ayrıca alacaklının bunları borcu ödeyen kefile teslim etme yükümlülüğü de vardır (BK. m. 501/c2).

• 2) Kefil ile borçlu arasındaki ilişki: Kefil, alacaklıya borcu ödediğinde borçluya bu ödemeyi duyurmalıdır. Bu duyuru yapılmaz ve borçlu ikinci kez borcu öderse, kefil ödediği borç nedeniyle borçluya rücu edemez (BK. m. 498.) Kefil, BK.m. 503'te öngörülen bazı durumlarda, borçludan kendisine teminat vermesini ve eğer borç muaccel olmuşsa kendisini kefaletten kurtarmasını isteyebilir.

Kefil, alacaklıya ödediği borç nispetinde alacaklıya halef (ardıl) olur. Yani borçludan borcun kendisine ödenmesini isteyebilir. Kefil bu hakkından önceden vazgeçemez (BK. m. 496). Yukarıda belirtildiği gibi, kefil borcu ödediğini borçluya duyurmadığı takdirde ona rücu hakkını yitirir.

• • I -) Asıl borcun sona ermesiyle : Kefalet, yukarıda belirtildiği gibi, bağımlı (fer'i) bir sözleşmedir. Bu nedenle kefaletin bağımlı olduğu asıl borç sona ererse kefalet sözleşmesi de ortadan kalkar.
  • II -) Diğer Nedenlerle:
    • a) Belirli süreli kefalette: Belirli süreli kefalette, sürenin dolmasından başlayarak bir ay içinde alacaklı alacağını almak için mahkemeye veya icraya başvurarak hakkını aramazsa ya da takibe uzun bir müddet ara verirse, kefil kefaletten kurtulur (BK. m. 493).
    • b) Belirsiz süreli kefalette: Kefalet belirli olmayan bir süre için verilmişse asıl borcun muaccel olmasından başlayarak bir ay içinde kefilin alacaklıya başvurarak, alacağını mahkeme veya icra takibi yoluyla izlemesini ve bu izlemeyi kesintisiz sürdürmesini istemesi gerekir (BK. m. 494/I.) Alacağın vadesi, alacaklının borçluya yönelteceği bir ihbarla saptanacaksa, kefil kefalet verdiği tarihten bir yıl sonra bu ihbarın yapılmasını ve ihbar sonucu borç muaccel olduktan sonra bir ay içinde borçlunun alacaklı tarafından mahkeme veya icra takibi yoluyla kesintisiz izlenmesini talep edebilme hakkı yasaca öngörülmüş bulunmaktadır (BK. m. 494/II.) Aynı madde uyarınca alacaklı kefilin istemlerine uygun davranışlarda bulunmazsa, kefil kefaletten kurtulur.
  • III -) Memur ve müstahdemlerle ilgili kefalette: Resmi bir memura belirsiz bir süre kefil olunursa, kefil üç yılın dolmasıyla ve bir yıl önceden kefaletin feshini ihbar edebilir. Aynı kural, bir müstahdeme belirsiz süre kefil olunması durumunda da uygulama alanı bulur (BK. m. 495).